其实,作为神圣宪法的《圣经》本身也是亦经亦史、经史合一[28]的叙事格式。
英国法律所面临的上述挑战,在欧洲一体化和全球化的背景下显得更为突出。15世纪后期,人心思定,这为都铎王朝的专制提供了一定的社会心理基础。
这些机构虽非传统上的行政机关,但事实上享有垄断权,英国法院在审查它们的行为时,采用公法或类似公法原则判定它们行为的合法性,伴随英国救济法的改革这种趋势十分明显。他宣称,不管国王如何暴虐,其封臣都必须效忠于神命之王,无论什么理由,谁都不应诛杀与他以誓约或效忠义务相联系的暴君。因此,为权利而斗争是一个基本的宪政话题。这与任何专断、不受限制的裁量截然相反,因为有裁量必有专断,政府的专断必定意味着民众自由的不安全。正是这种本质上具有合作性质的裁决过程,衍生出了普通法独特的道德品质。
黑尔认为,(普通法规则)通过长期和久远的惯例,通过习惯和被王国接受之事实获得拘束力。父权主义政治思想植根于早期社会结构,长期以来人类社会最基本的单元是家庭,家庭中的首领是父亲。由于英国议会受作为政府之内阁的控制,因此其在立法过程中必然受到政府的强烈控制。
就效力而言,普通法规则的效力也是和历史联系在一起的。另一方面,公权力则成为了一种不可避免的恶,在增进民众福祉的进程中既处处不可或缺,又时时面目狰狞,让人防不胜防。那么英国的法治原则又是如何形成的呢?根据维诺格拉多夫的研究,英国的法治可能来源于其封建主义的社会结构,因此较之其它宪政原则历史更为悠久。虽然不同时代的政治思想家曾经提出王在法下、依法而治等观点,但大多处于对实践层面的政府组织形式或运作模式的关怀,并未否定君主的绝对权威。
[25] 5. 对越权无效原则的批评 但过去的三四十年以来,越权无效原则不断受到攻击和责难,攻击的理由多集中在以下几个方面: 1、越权原则对公法范围的偏离。此外,很多世俗的法律家也力图通过神对王权进行制约,如布拉克顿曾提出:国王虽在所有人之上,但却在上帝和法律之下。
[5]因此,柯克此处客观、机械的立场,不仅没有支持反而是削弱了英国民众权利和自由的历史性。巴力门,为迅速处理政事之故,应每年至少召集一次。但普通法宪政主义则认为存在两种有效的法律:议会的制定法和法院的普通法。因此,戴雪认为,法国式的行政法、行政法院在英国是不存在的,因为行政法和行政法院背后的观念是,凡涉及行政部门及其职员的事务免受普通法院之管辖,而这种观念与英国完全不符。
劳斯认为,立法因要顾及多数人而可能对特定个人不利,因此不可能被指望对个体意志自由予以持续的尊重。后面一句虽使用了以下面附列之各项自由给予余等王国内一切自由人民的表述,但考察后续条文中所列的各项自由,却发现它们都是先前已经存在的习惯和做法,而并非从无到有的创设和恩赐。在英国,相对于专断的权力、特权和政府的宽泛裁量权,常规的法律是最高的。他认为家长是自然共同体中的主宰,而君主是政治共同体中的最高权威,二者从本质上是相同的。
有效用的部分则仅仅是利用这些力量。黑尔认为,柯克和平等派都错误地认为历史性是可以将法律追溯至过去某一具体的源头,因而都误解了普通法历史性的真正含义。
越权无效原则与戴雪的宪政理论有着同样的预设:遵守议会的意旨,与一个良好运作的民主框架所产生的政治压力保持一致,如果制定法能由法院恰当落实,那么传统的自由便不会受到侵犯。因此,暴政的原因不在于国王的品质,而在于臣民的原罪,这样暴政也就被披上了上帝惩恶扬善的神圣外衣。
四、 议会至上:从光荣革命到二战 如开篇所示,宪政的核心问题是解决一个国家不同社会力量之间的关系平衡问题,而这又往往体现为被统治者争取自己权利自由、限制统治者权力的斗争实践及制度、思想成果。很难说是议会在通过信任案控制着内阁,还是政党(因而也是内阁)在通过选举活动控制着议会。由于君权的至高性和神圣性,在任何情况下都可以将其概括为臣民无权反抗君主,因为国王不可能做错事。所以,如前所述,直到今天英国人仍然自诩自己虽然不平等,但却是自由的。综上,在光荣革命之前,英国的宪政思想主要是围绕君权展开的,并形成了君权至上和君权受限两种主要思潮,前者以君权神授为代表,后者则以君民共治的思想为典型。这些权利不受来自于任何议会立法的默认,而是来自议会立法所基于的现代民主框架,它们不是民主过程的结果,而是先于其存在。
但无论如何,这种体制的形成源于如下事实:今天英国宪政的体制和框架,其实源于盎格鲁-撒克逊的民主自由传统和诺曼征服所带来的集权传统。[1]1470年,甚至有高级律师提出普通法自创世之时即已存在,[2]但在英国,主流的意识形态(柯克自己也承认)认为,英国民众的权利和自由起源于盎格鲁-撒克逊社会,而非来自于神创或别的地方。
二、国王开始淡出直接的行政管理。因为没有权柄不是出于神的,凡掌权的都是神所命的。
那么,为英国人所如此珍爱的这些权利和自由都包含什么内容?又是从哪里来的呢?下面将分几个方面予以讨论。而这一切都源于封建契约中领主和封臣权利义务的确定性。
诚然,日耳曼丛林的说法无法不让人联想到霍布斯的丛林时代及其自然权利,但如同古典自然法学的其它理论一样,权利的自然起源学说从未被证实过——这也成了这一理论最大的软肋。简言之,所有罗马人曾经可以在百人团民众大会(centuriatis comitiis)或部落民众大会(tributis)上做的事,现在都可以由英国的议会完成,它代表并拥有着整个王国(无论是国王还是平民)的权力。霍布斯认为,成就法律的不是普通法法律家们所宣扬的理性或其它,而只能是权威,因此法律(包括普通法)是国王制定和成就的。倘若有一阁部,对于宣战簿和,竟敢公然不顾两院的意旨,这种行动可谓违宪已极。
但他同时指出,英国宪制并非一蹴而就,更不是某次立法一劳永逸的结果,而是私人之间在法庭上就其个人权利角力的产物。事实上,今天法律中的元素都可追溯至每一次具体的法律变革。
[18] 詹宁斯也曾以嘲讽的语气总结总结过议会至上原则的含义:英国议会可以重塑宪法,可以延长白己的任期,可以颁布溯及既往的立法,可以确认非法行为为合法,可以决定个别人的案件,可以干涉契约并授权强征财产,可以授予政府独裁的权力,可以解散联合王国或英联邦,可以引进共产主义、社会主义、个人主义或法西斯主义,而完全不受法律限制。如前所述,亦如18世纪末的法律史学家里夫斯(Reeves)所描述的那样,就宪政这棵橡树而言,国王是树身,其它机构(如枢密院、议会等)都只是枝叶,只是后来国王的统治权因为各种原因被通过各种方式转移给了其它机构,但它仍然保留了一些权力,这些权力就是所谓的君主特权。
时间和历史则赋予了习惯在社会生活中的实际效力:大浪淘沙,时间最终将纷繁复杂的习惯中的合理因素沉淀下来,使得普通法规则成为了一种合理的规则。但诺曼征服之后,这种格局发生了变化。
从中可以看出,法院、被审查的行政机关与议会三者的关系通过越权原则之中的权力范围而联结在一起:议会在授权法中已划定了行政机关的权限范围,在司法审查中法院所要做的是发现议会的意图,依据议会明示或默示的意思确定行政机关应行使职权的范围,只要行政机关的行为逾越了议会事先确定的范围,法院就可以撤销或宣布它无效。[41]奥利弗则认为,在回应下议院日渐明显的无能和不情愿(进行政治辩论和纠纷解决)方面,法院正扮演着全民论坛的角色。[20] 出于方便计,此处直接采用了雷宾南先生的译文。20世纪之后,行政权扩张,作为司法审查基础的越权无效原则其背后体现的就是议会至上的观念。
其目的在于防止政府侵犯民众的基本权利和社会的基本价值信条。如艾伦认为,在今天的英国政治中,重要的自由都是由议会的临时多数来决定,而这些多数一般又由甚至无法获得民选支持的政府所操控。
撒切尔夫人执政后抛弃了凯恩斯主义,减少政府对经济活动的干预,对多数国营事业实行私有化,使劳动力市场变得更具弹性。至今,正统理论者仍坚持认为越权原则仍然是目前英国司法审查的基础。
因此,法院司法审查的主要手段就是通过解释制定法,来衡量行政机关超越了权限。关于政治措施,内阁应以全体向巴力门负责。
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